Texto recogido para nuestros lectores en el Diario La Ley

 

 

La publicación de la LO 3/2018 de 5 de diciembre sobre Protección de Datos Personales y Garantía de Derechos Digitales (LOPDP) ha supuesto el reconocimiento normativo expreso en la legislación laboral de los derechos digitales, hasta el momento sólo contemplados por la vía jurisprudencial y en mucha menor medida, por la negociación colectiva.

 

La Disposición Final 13ª de la LOPDP (LA LEY 19303/2018) introduce un artículo 20 bis en el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) en el que se reconoce el derecho de los trabajadores «a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización» un derecho que se remite a «los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales». Aunque la norma no reforma el artículo 4.2 ET (LA LEY 16117/2015) y por tanto no incorpora expresamente al catálogo de derechos garantizados en la relación de trabajo enunciado en este precepto los derechos de los trabajadores a la intimidad en el entorno digital y el derecho a la desconexión, es evidente que el bloque normativo sobre el que van a girar a partir de ahora estos derechos es el comprendido entre los artículos 87 (LA LEY 19303/2018) y 90 de la LOPDP (LA LEY 19303/2018), que disciplinan el control de las comunicaciones electrónicas del trabajador, la vigilancia por medio de cámaras y la grabación de sonidos así como el muy publicitado derecho a la desconexión digital.

No es posible la disponibilidad colectiva de estos derechos fundamentales individuales

 

La regulación de estos derechos no sólo va a reposar en la normativa legal. En efecto, el art. 91 LOPDP (LA LEY 19303/2018) prescribe que «los convenios colectivos podrán establecer garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral», es decir da entrada, como no podía ser de otra forma, a la autonomía colectiva en la determinación del contenido de estos derechos. La ley propone que el contenido de la negociación colectiva se concentre en definir «garantías adicionales» a las que la norma ha previsto en la definición del tratamiento de datos y los derechos digitales en las relaciones de trabajo, recordando implícitamente que no es posible la disponibilidad colectiva de estos derechos fundamentales individuales.

 

La actuación de la negociación colectiva está condicionada por el enfoque que escoge la regulación de estos derechos digitales en la Ley Orgánica. El legislador se ha centrado en considerar los sistemas tecnológicos como instrumentos de vigilancia y control al servicio del poder de dirección del empresario y por consiguiente los ha encajado en la amplísima definición que de esta facultad efectúa el art. 20.3 ET (LA LEY 16117/2015) y que se reitera explícitamente en los casos de videovigilancia y geolocalización en la LOPDP. Es aquí el empleador el sujeto determinante en este «conflicto tecnológico laboral» por lo que se impide que el punto de vista normativo se sitúe en la primacía de los derechos fundamentales del trabajador a su intimidad y a la protección de datos en la valoración del perímetro de licitud dentro del cual se debe contener el poder de control tecnológico del empresario, como debería ser lo correcto (1) . Este será el contexto en el que tiene que actuar la negociación colectiva en los tres aspectos fundamentales: control de las comunicaciones electrónicas del trabajador, vigilancia a distancia por cámaras, grabación de sonidos y dispositivos GPS y derecho de desconexión digital.

 

El primer interrogante por tanto se refiere a si la negociación colectiva puede cambiar este enfoque prioritariamente asentado sobre una suerte de presunción de intromisión legítima del empleador en la confidencialidad de los datos y en la esfera privada de los trabajadores, e invertir por tanto los actuales criterios derivados de una jurisprudencia permisiva. Hasta el momento, las experiencias con las que se cuenta en materia de control de las comunicaciones electrónicas del trabajador son muy pobres y en varias ocasiones el convenio se limita a establecer una prohibición de uso personal de los medios informáticos de la empresa (2) , sin establecer los posibles usos autorizados de estos dispositivos, o el tiempo durante el cual puede darse un uso privado a los mismos, como tampoco la obligación de informar de modo claro y preciso al trabajador sobre estos temas. El art. 87 LOPDP (LA LEY 19303/2018) remite para la fijación de «los estándares mínimos de protección de la intimidad» de los trabajadores en tales casos a «los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente», una fórmula extremadamente vaga y genérica que debería asimismo ser precisada o sustituida por criterios más concretos, a través de la negociación colectiva.

 

Otro tanto sucede con la vigilancia por cámaras de video, que se justifica en el interés de empresa de controlar y dirigir la actividad productiva (art. 20.3 ET (LA LEY 16117/2015)) que debe ser puesto en conocimiento de los trabajadores afectados de manera clara y concisa, informando a su vez a los representantes de los trabajadores. La grabación de sonidos en el lugar de trabajo por el contrario se configura de forma más estricta, pues se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas respecto de la prohibición de instalar sistemas de grabación de sonidos o de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos. Es evidente el margen de desarrollo que estos preceptos tienen por parte de la negociación colectiva, no solo en el reforzamiento del deber de información patronal, sino en el establecimiento de límites a este tipo de medidas de control. Finalmente, el mismo enfoque que reposa en las facultades de vigilancia y control se prevén para la aplicación de mecanismos de geolocalización, de nuevo sometido a un deber de información «clara y precisa» sobre la existencia de estos aparatos así como la gestión de esos datos obtenidos. En estos supuestos además los convenios colectivos deberían prever los tiempos en los que se debería desconectar o suspender la localización por GPS, o condicionar ese instrumento a la existencia de una necesidad específica de la empresa.

El derecho de desconexión digital garantiza al trabajador, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar

 

Tiene más relevancia, y es más sugerente, el papel de la negociación colectiva en el desarrollo del derecho de desconexión digital regulado en el art. 88 LOPDP (LA LEY 19303/2018). Se trata de un derecho que tiene como contenido esencial «garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar» que conecta el derecho a la intimidad y vida privada, que la desconexión quiere preservar, con la conciliación de la vida personal y la laboral, cuestionando por tanto la división de roles en el ámbito doméstico y la penetración de la disciplina laboral más allá de los límites espaciales y temporales que marca la organización de la empresa. Las condiciones de ejercicio de este derecho que nace en el proyecto de ley se enuncian de manera genérica a través de la finalidad a la que este derecho debe servir, preservar la intimidad y la conciliación de la vida personal con el trabajo, desarrolladas en función de «la naturaleza y objeto de la relación laboral» tal como se regule en la negociación colectiva — que es la primera vez que aparece directamente en relación con las garantías de los derechos digitales — o, en su defecto, en «lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores». Se trata por tanto de un derecho cuya realización está plenamente condicionada a su desarrollo en convenio colectivo o acuerdo informal de empresa.

 

Junto a la creación de este nuevo derecho individual y básico de los trabajadores, se aborda asimismo la fatiga informática y a las situaciones especiales de riesgo derivadas de la forma de trabajar a distancia muy empleadas en algunas empresas y sectores. Aunque el art. 88 LOPDP (LA LEY 19303/2018) remite el desarrollo de este tema a una «política interna» de empresa que debe simplemente consultarse con los representantes de los trabajadores, es evidente que el convenio colectivo debe abordar «las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática», y en particular, ha de preservar «el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas»