La
Sala de lo penal del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de fecha
20 de abril de 2016 (sentencia número 329/2016, ponente señor Marchena García),
 en
la que establece que la observación de una vivienda con prismáticos por parte
de la Policía, sin autorización judicial, vulnera el derecho a la
inviolabilidad del domicilio.
El TS
se pronuncia así por primera vez sobre la incidencia en el derecho a la inviolabilidad
del domicilio (artículo 18.2 de la Constitución) de la observación mediante
prismáticos por agentes de Policía del interior de un domicilio.
Como
consecuencia, el Tribunal Supremo considera ilícita la principal prueba de
cargo obrante en contra de dos acusados de tráfico de drogas, que fue la
actividad observada por la Policía en el interior de un domicilio, mediante
prismáticos. Los dos acusados son absueltos por el alto tribunal.
Dejar las cortinas abiertas no autoriza la
observación del interior del inmueble
Según
el TS, la protección constitucional de la inviolabilidad del domicilio, no
puede ser neutralizada con el argumento de que el propio morador no ha colocado
obstáculos que impidan la visión exterior, pues el domicilio como recinto constitucionalmente
protegido no deja de ser domicilio cuando las cortinas no se hallan debidamente
cerradas, como ocurría en este caso.
Es
decir, la expectativa de intimidad no desaparece por el hecho de que el titular
o usuario de la vivienda no refuerce los elementos de exclusión asociados a
cualquier inmueble.
Interpretar
que unas persianas no bajadas o unas cortinas no corridas por el morador
transmiten una autorización implícita para la observación del interior del
inmueble, encierra el riesgo de debilitar de forma irreparable el contenido
material del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.
Por
ello, se vulnera la prohibición establecida por el art. 28 CE cuando sin
autorización judicial y para sortear los obstáculos propios de la tarea de
fiscalización, se recurre a un utensilio óptico que permite ampliar las
imágenes y salvar la distancia entre el observante y lo observado, concluye la
sentencia.
Necesidad de protección ante la intromisión
virtual
Y es
que, añade el Supremo, la protección frente a la incursión en un domicilio debe
abarcar, ahora más que nunca, tanto la entrada física del intruso como la
intromisión virtual, pues la revolución tecnológica ofrece sofisticados
instrumentos de intrusión que obligan a una interpretación funcional del artículo
18.2 de la Constitución.
En
este sentido, la Sala menciona que “La existencia de drones, cuya tripulación a
distancia permite una ilimitada capacidad de intromisión en recintos
domiciliarios abiertos es sólo uno de los múltiples ejemplos imaginables.”
Pero
incluso para el caso en que se entendiera que los supuestos de falta de
presencia física por parte de los agentes en el domicilio investigado deben ser
protegidos conforme al concepto general de intimidad que ofrece el artículo
18.1 de la Constitución, lo cierto es que en el presente caso no consta la
existencia de ningún fin constitucionalmente legítimo que, por razones de
urgencia, permitiera sacrificar la intimidad del sospechoso.
Los argumentos de la sentencia
Los
argumentos de la Sala para estimar el recurso se contienen en los siguientes
Fundamentos de Derecho (los destacados son nuestros):
2.-
Lo que se trata de decidir no es otra cosa que la validez de la observación
realizada por los agentes de la policía del interior de la vivienda del principal
acusado –situada en el décimo piso de un edificio de viviendas- desde un
inmueble próximo, valiéndose para ello de unos prismáticos. Los Jueces de
instancia concluyen –a partir de un laborioso análisis de precedentes de esta
Sala- que no ha existido intromisión ilegítima en el ámbito de la intimidad,
pues “…la observación del interior de la morada se produce a través de
aquello que los moradores han permitido ver a través de la ventana”.
La
Sala no puede identificarse con este criterio a la hora de definir el contenido
material del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE). Es
cierto que ningún derecho fundamental vulnera el agente que percibe con sus
ojos lo que está al alcance de cualquiera. El agente de policía puede narrar
como testigo cuanto vio y observó cuando realizaba tareas de vigilancia y
seguimiento.
Nuestro sistema constitucional no alza ningún obstáculo para
llevar a cabo, en el marco de una investigación penal, observaciones y
seguimientos en recintos públicos. A juicio de la Sala, sin embargo, la
fijación del alcance de la protección constitucional que dispensa el art. 18.2
de la CE sólo puede obtenerse adecuadamente a partir de la idea de que el acto
de injerencia domiciliaria puede ser de naturaleza física o virtual.
En efecto,
la tutela constitucional del derecho proclamado en el apartado 2 del art. 18
de la CE protege, tanto frente la irrupción inconsentida del intruso en el
escenario doméstico, como respecto de la observación clandestina de lo que
acontece en su interior, si para ello es preciso valerse de un artilugio
técnico de grabación o aproximación de las imágenes.
El Estado no puede
adentrarse sin autorización judicial en el espacio de exclusión que cada
ciudadano dibuja frente a terceros. Lo proscribe el art. 18.2 de la CE. Y se
vulnera esa prohibición cuando sin autorización judicial y para sortear los
obstáculos propios de la tarea de fiscalización, se recurre a un utensilio
óptico que permite ampliar las imágenes y salvar la distancia entre el
observante y lo observado.
El
razonamiento conclusivo de los Jueces de instancia para descartar la
reivindicada nulidad probatoria no puede ser compartido por esta Sala. En el
último párrafo del FJ 1º se afirma lo siguiente:
“…consideramos
que en el supuesto a examen, la actuación de los agentes, derivada de la
inmediatez del curso de los hechos, no supone la vulneración del derecho a la
intimidad de los acusados en cuanto estos no establecieron obstáculo alguno que
impidiese la visión del salón, como se desprende de la precisa información
facilitada por los agentes, la cual sería inviable de haberse dispuesto
obstáculos que impidiesen esa visión”.
Más
allá de las dudas que suscita la equívoca referencia a la “…inmediatez del
curso de los hechos”,
lo cierto es que la protección constitucional de
la inviolabilidad del domicilio, cuando los agentes utilizan instrumentos
ópticos que convierten la lejanía en proximidad, no puede ser neutralizada con
el argumento de que el propio morador no ha colocado obstáculos que impidan la
visión exterior.
El domicilio como recinto constitucionalmente protegido no
deja de ser domicilio cuando las cortinas no se hallan debidamente cerradas.
La expectativa de intimidad, en fin, no desaparece por el hecho de que el
titular o usuario de la vivienda no refuerce los elementos de exclusión
asociados a cualquier inmueble.
Interpretar que unas persianas no bajadas o unas cortinas no
corridas por el morador transmiten una autorización implícita para la
observación del interior del inmueble, encierra el riesgo de debilitar de forma
irreparable el contenido material del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.
El art. 588 quinquies a), introducido por la reforma de la LO
13/2015, 5 de octubre, en su apartado 1º dispone que “la Policía Judicial
podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona
investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera
necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o
efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los
hechos”.
Sin embargo, el art. 588 quater a) somete a autorización
judicial la utilización de dispositivos electrónicos orientados a la grabación
de imágenes o de las comunicaciones orales directas entre ciudadanos que estén
siendo investigados, ya se encuentren aquéllos en un recinto domiciliario, ya
en un lugar público. Es cierto que la reforma no contempla de forma específica
el empleo de prismáticos. Éstos no permiten la grabación de imágenes. Sin
embargo, la intromisión en la intimidad domiciliaria puede encerrar similar
intensidad cuando se aportan al proceso penal las imágenes grabadas o cuando
uno o varios agentes testifican narrando lo que pudieron observar, valiéndose
de anteojos, en el comedor del domicilio vigilado.
En el
presente caso, además, se da la circunstancia de que no concurría ninguno de
los supuestos de legitimación de la injerencia a que se refiere el art. 18.2 de
la CE. No medió autorización judicial. Tampoco existió consentimiento del
morador, expreso o implícito, ni por actos concluyentes. Y ello pese al
esfuerzo argumental de los Jueces de instancia para derivar esa autorización
del hecho de no haber corrido las cortinas del salón principal de la vivienda
sita en el piso 10 F del inmueble número 1, situado en la calle C. Ya hemos
dicho que la protección constitucional frente a la incursión en un domicilio
debe abarcar, ahora más que nunca, tanto la entrada física del intruso como la
intromisión virtual.
La revolución tecnológica ofrece sofisticados instrumentos de
intrusión que obligan a una interpretación funcional del art. 18.2 de la CE. La
existencia de drones, cuya tripulación a distancia permite una ilimitada
capacidad de intromisión en recintos domiciliarios abiertos es sólo uno de los
múltiples ejemplos imaginables.
Pero incluso para el caso en que se
entendiera que los supuestos de falta de presencia física por parte de los
agentes en el domicilio investigado deben ser protegidos conforme al concepto
general de intimidad que ofrece el art. 18.1 de la CE, lo cierto es que en el
presente caso no consta la existencia de ningún fin constitucionalmente
legítimo que, por razones de urgencia, permitiera sacrificar la intimidad del
sospechoso.
3.- La resolución dictada por el Tribunal a quo cita, en
apoyo de la validez de las pruebas obtenidas por los agentes que efectuaron los
seguimientos, distintos precedentes de esta Sala. Sin embargo, no todos ellos
resuelven las legítimas dudas que suscita el tema objeto de nuestra atención.
En
efecto, el criterio permisivo que suscribe la sentencia de instancia encuentra
respaldo en la STS 15 abril 1997 (rec. 397/1996), en un supuesto de hecho de
significativas coincidencias con el que nos ocupa.
Allí
puede leerse que “…en lo concerniente a si la observación realizada a través
de una ventana requiere autorización judicial, la Sala estima que la respuesta
también debe ser negativa. En efecto, en principio, la autorización judicial
siempre será necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya
sido predispuesto para salvaguardar la intimidad. Cuando, por el contrario, tal
obstáculo no existe, como en el caso de una ventana que permite ver la vida que
se desarrolla en el interior de un domicilio no es necesaria una autorización
judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los
demás
”. (…)
Son,
pues, muchos los supuestos en los que las tareas de vigilancia se valen de
aparatos de reproducción del sonido y de la imagen. Los precedentes de esta
Sala son muy variados respecto de la utilización de cámaras videográficas por
las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado (cfr. SSTS 1049/1994, 21 de mayo;
184/1994, 7 de febrero; 760/1994, 6 de abril; 173/1996, 7 de febrero; 245/1999,
18 de febrero; 299/2006, 17 de marzo; 597/2010, 2 de junio). No faltan casos en
los que esas imágenes son obtenidas por cámaras de seguridad instaladas con
arreglo a la LO 4/1997, 4 de agosto, de videovigilancia (cfr. STS 597/2010, 2
de junio; 1135/2004, 11 de octubre), o por particulares o entidades que se han
valido, con uno u otro fin, de cámaras videográficas (SSTS 793/2013, 28 de
octubre; 1154/2011, 12 de enero; 2620/1993, 14 de enero; 4/2005, 19 de enero;
1300/1995, 18 de diciembre; 20 noviembre 1987 y 21 septiembre 1988).
La jurisprudencia de esta Sala no se ha pronunciado sobre las
implicaciones jurídicas de la utilización de prismáticos por los agentes de la
autoridad, al menos desde la perspectiva de su potencial incidencia en el
derecho a la inviolabilidad domiciliaria
. Los escasos precedentes que pueden ser
citados están relacionados con la suficiencia probatoria de quien, valiéndose
de prismáticos, observa una acción delictiva que se desarrolla en vías públicas
y a considerable distancia de la escena observada.
Podría
entenderse que su empleo, a la hora de ponderar el grado de injerencia que
permite en el recinto domiciliario, quedaría abarcado en la previsión analógica
del apartado 2 del art. 1 de la LO 4/1997, 4 de agosto.
En él
se dispone que “las referencias contenidas en esta Ley a videocámaras,
cámaras fijas y cámaras móviles se entenderán hechas a cualquier medio técnico
análogo y, en general, a cualquier sistema que permita las grabaciones previstas
en esta Ley
”. Sin embargo, para someter la utilización de prismáticos a los
principios informadores del citado texto legal –que no son otros que principios
de rango constitucional- no parece necesario resolver si la locución “medios
técnicos análogos”
es lo suficientemente flexible como para incluir en ella
los prismáticos. Y es que el art. 6.5, bajo el epígrafe “principios de
utilización de las videocámaras”,
establece lo siguiente: “no se podrán
utilizar videocámaras para tomar imágenes ni sonidos del interior de las
viviendas, ni de sus vestíbulos, salvo consentimiento del titular o
autorización judicial (…), ni de los lugares incluidos en el artículo 1 de esta
Ley cuando se afecte de forma directa y grave a la intimidad de las personas,
así como tampoco para grabar conversaciones de naturaleza estrictamente
privada. Las imágenes y sonidos obtenidos accidentalmente en estos casos
deberán ser destruidas inmediatamente, por quien tenga la responsabilidad de su
custodia”
.
En
definitiva, existió una intromisión en el contenido material del derecho a la
inviolabilidad del domicilio, injerencia que tiñe de nulidad la observación que
los agentes llevaron a cabo del intercambio de droga y la manipulación de una
sustancia de color marrón, todo ello “…a través de uno de los dos ventanales
que daban a la calle”.
La vigilancia del comedor de la vivienda y de las
idas y venidas de los moradores entre el salón y otras dependencias interiores
del inmueble no puede considerarse como un acto de investigación sustraído a la
exigencia de autorización judicial. No altera esta conclusión el hecho de que
se tratara, como describe el relato de hechos probados, de “…dos ventanales
que daban a la calle”.
Repárese en que el factum alude a un décimo piso,
ubicado en la calle C de Orense. Y esa inutilizabilidad de la principal prueba
de cargo, al fin y al cabo, la que permitió la inmediata detención de Sinesio
Ángel y la aprehensión de la droga, conduce al vacío probatorio y obliga a la
consiguiente absolución de ambos acusados (cfr. SSTC 81/1998, FJ 4, 121/1998,
FJ 5, 49/1999, FJ 14, 94/1999, de 31 de mayo, FJ 6, 166/1999, FJ 4, 171/1999,
FJ 4; 81/1998, 121/1998, 151/1998, de 13 de julio, 49/1999, 166/1999,
171/1999).
5.- La declaración de nulidad de la pincipal y única prueba de
cargo hace innecesario el análisis del recurso formalizado por el recurrente
Sinesio, a quien aprovecha también la absolución por imperativo del art. 903 de
la LECrim.”