Texto recogido para nuestros lectores de Diario La Ley, publicado por D. Manuel Álvarez Abogado ONTIER

 

Normativa comentada

 

Resumen

 

El presente comentario pretende responder a dos interrogantes que guardan relación con el artículo 52.1 de la Ley Concursal y con lo dispuesto en la normativa comunitaria en materia de insolvencias: ¿de qué forma influye la declaración de concurso en España en un convenio arbitral suscrito por la sociedad concursada y en el eventual procedimiento arbitral que pudiera iniciarse bajo su amparo? y ¿qué establecen las normas comunitarias al respecto?

 

El artículo 52.1 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) establece que «la declaración de concurso, por sí sola, no afecta a los pactos de mediación ni a los convenios arbitrales suscritos por el concursado». Dicho artículo establece, no obstante, una excepción a esa regla general.

 

En efecto, el juez del concurso podrá acordar la suspensión de los efectos de los convenios arbitrales cuando aprecie, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales sobre la materia, que éstos pudieran suponer «un perjuicio para la tramitación del concurso».

 

El presente comentario pretende responder a dos interrogantes que guardan relación con el mencionado artículo y con lo dispuesto en la normativa comunitaria en materia de insolvencias. Los interrogantes son: ¿de qué forma influye la declaración de concurso en España en un convenio arbitral suscrito por la sociedad concursada y en el eventual procedimiento arbitral que pudiera iniciarse bajo su amparo? y ¿qué establecen las normas comunitarias al respecto?

 

Aprovechando dos resoluciones, más o menos recientes, dictadas por el Juzgado de lo Mercantil de Bilbao y el Juzgado de lo Mercantil de Sevilla (comentada esta última por la Doctrina, HEREDIA CERVANTES, I.), ofrecemos a continuación un resumen de la regulación legal y de la situación actual en la materia.

 

  1. Convenio arbitral y declaración de concurso

 

Como hemos anticipado, la regla general prevista en la Ley Concursal es que la declaración concursal no afecta a la eficacia del pacto arbitral suscrito por la concursada.

 

Dicha regla general admite una excepción según la cual los efectos del convenio arbitral pueden ser temporalmente suspendidos si el juez aprecia que el pacto arbitral puede producir un perjuicio para el concurso de acreedores. Esta previsión determina que el pacto arbitral sea oponible entre las partes salvo que el juez del concurso aprecie excepcionalmente lo contrario.

 

El artículo 52 apartado segundo de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) es más deficiente en la regulación del efecto que tiene la declaración de concurso de acreedores sobre los procedimientos arbitrales.

 

El apartado segundo se refiere expresamente a la continuación —hasta la firmeza del laudo— de los procedimientos arbitrales que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso, mas no establece qué sucede con los procedimientos arbitrales que pudieran iniciarse con posterioridad a dicha declaración.

La Doctrina se inclina por reconocer la posibilidad de iniciar un procedimiento arbitral después de que haya sido declarado el concurso

 

La Doctrina y la jurisprudencia parecen inclinarse, sin embargo, por reconocer la posibilidad de iniciar un procedimiento arbitral después de que haya sido declarado el concurso de acreedores de una de las partes pese a que el artículo 52 LC (LA LEY 1181/2003) no lo prevea expresamente y siempre y cuando el Juez del concurso no haya resuelto suspender los efectos de la cláusula arbitral.

 

En ese sentido, cabe mencionar a MARTÍNEZ MACHUCA, P.; Efectos de la declaración de concurso sobre los convenios, los procedimientos y los laudos arbitrales», Anuario de Derecho Concursal, núm. 27, 2012, pág. 53, a MARTÍN MORAL, M.F.; «El concurso de acreedores y el arbitraje». Wolters Kluwer. 2014, pág. 108 y también citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª), núm. 89/2016 de 19 abril (LA LEY 70003/2016), que señala:

 

«La eficacia positiva del convenio arbitral —que obliga a las partes a someter su disputa a arbitraje— y la eficacia negativa —de exclusión de la jurisdicción— se extenderán únicamente a esas controversias a las que libremente las partes se sometan. Fuera de ese ámbito definido por el convenio arbitral, la competencia corresponderá a la jurisdicción ordinaria. En términos generales, el juez del concurso podrá conocer de aquellas acciones con trascendencia patrimonial dirigidas contra el deudor (artículo 8 de la LC) (LA LEY 1181/2003) y de las acciones resolutorias por incumplimiento del artículo 62 (LA LEY 1181/2003) que no estén expresamente comprendidas dentro del convenio arbitral.»

 

Como veremos más adelante, existen resoluciones judiciales que defienden una interpretación distinta aunque sus argumentos son más que discutibles. A nuestro juicio, la falta de previsión del art. 52 LC (LA LEY 1181/2003) no es óbice para que pueda iniciarse un procedimiento arbitral después de la declaración de concurso si entre las partes existe un convenio arbitral cuyos efectos no han sido suspendidos por el juez del concurso.

 

La cuestión de la suspensión de los efectos de un convenio arbitral —o por extensión, de un arbitraje iniciado con posterioridad a la declaración de concurso— está efectivamente prevista en la Ley Concursal, que atribuye dicha facultad al juez del concurso («podrá») siempre y cuando aprecie que el convenio arbitral pueda producir un perjuicio para el concurso de acreedores.

 

Por su parte, la Doctrina y la Jurisprudencia han interpretado de forma más o menos uniforme el concepto indeterminado de «perjuicio para la tramitación del concurso». En ese sentido, MARTIN MORAL, M.F. (op. cit.) señala expresamente que la ley habla de «perjuicios para la tramitación» y no de «perjuicios para el concurso».

 

El tenor de la Ley parece indicar, según la autora, que podría suspenderse un convenio arbitral si sus efectos pudieren provocar «obstáculos de naturaleza procesal» para la tramitación del concurso. Esa interpretación, basada en la letra de la ley, descartaría, según esta autora, que pudiera fundarse el eventual perjuicio del artículo 52 (LA LEY 1181/2003) en otras consecuencias derivadas de la existencia de ese convenio arbitral, como por ejemplo los costes asociados al arbitraje —frecuentemente más elevados que los de un incidente concursal— u otras consecuencias de naturaleza económica para la concursada o sus acreedores.

 

Se refieren igualmente al coste económico del arbitraje como un argumento inválido para fundar el perjuicio para el concurso de acreedores la Sentencia de la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de abril de 2009 (LA LEY 213720/2009) (Ponente: Ilmo. Sr. D. Luis Garrido Espá) y el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca de 2 de septiembre de 2013.

 

Por su parte, la jurisprudencia también ha analizado si la ley aplicable al fondo del litigio arbitral podría constituir un argumento para justificar la suspensión de los efectos de un convenio arbitral.

 

El ejemplo más claro sería el de un convenio arbitral sometido a una ley extranjera que facultase a las partes para resolver un contrato en caso de insolvencia de la contraria y la eventual colisión de dicho convenio arbitral con el Derecho concursal español, que prevé que se tendrán por no puestas las cláusulas que facultan para resolver un contrato como consecuencia de la declaración de concurso de acreedores (artículo 61.3 de la LC) (LA LEY 1181/2003). En tal caso, se ha planteado si ese eventual conflicto podría constituir un perjuicio «para la tramitación del concurso de acreedores», ex artículo 52.1 LC (LA LEY 1181/2003).

 

A mi juicio, la respuesta es negativa.

 

Ese eventual conflicto de normas no justificaría tampoco que el convenio arbitral se suspendiera aplicando el artículo 52.1 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) ya que se trataría de una cuestión de fondo y no de una cuestión referida a la tramitación del concurso de acreedores, tal y como parece prever dicho artículo. En apoyo de esta interpretación cabe mencionar, por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, número 69/2016, de 19 de abril (Rec. 761/2015 (LA LEY 156376/2016)), que rechazó ese argumento pese a que el litigio arbitral había de resolverse, por acuerdo entre las partes, en equidad. Citamos a continuación un breve extracto de dicho auto:

 

«La decisión del juez del concurso de suspender los efectos del convenio arbitral no es discrecional, sino que debe fundamentarse en la existencia de “perjuicios para la tramitación del concurso”. Y estimamos que en nada afecta al concurso como procedimiento y a su tramitación el hecho de que una determinada contienda se decida en equidad. No por ello, por otro lado, se quiebra el principio de paridad o de igualdad de trato de los acreedores.»

 

Así pues, de forma tan esquemática como la extensión de este comentario lo permite, podemos señalar que la regulación vigente en la materia permite extraer las siguientes conclusiones:

 

1) Según la Ley Concursal, los convenios arbitrales suscritos por una sociedad concursada no se ven, con carácter general, alterados por la declaración concursal, motivo por el que los mismos despliegan todos sus efectos, en particular, el efecto positivo de obligar a las partes a acudir al arbitraje como vía para solucionar sus controversias;

2) Conforme a la Ley Concursal, el juez del concurso puede excepcionalmente suspender los efectos de un convenio arbitral —o un arbitraje iniciado con posterioridad a la declaración de concurso de acreedores al amparo de ese mismo convenio arbitral— si aprecia que el convenio puede suponer un perjuicio para la tramitación del concurso de acreedores;

3) El perjuicio, previsto en el artículo 52.1 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003), no se corresponde con el interés del concursado ni el de sus acreedores sino con la ordenada tramitación del concurso de acreedores. De esa forma, solo una eventual injerencia en la tramitación del proceso concursal derivada de la aplicación del convenio arbitral podría justificar la excepcional suspensión de efectos de un convenio arbitral.

 

A continuación analizamos estas conclusiones a la luz de dos resoluciones recientes y contradictorias entre sí.

 

  1. Dos pronunciamientos recientes y contradictorios entre sí

 

La regulación del artículo 52.1 LC (LA LEY 1181/2003) actualmente en vigor trae causa de la Ley 11/2011, de 20 mayo (LA LEY 10411/2011). En ese sentido, la cuestión analizada no es novedosa desde el punto de vista legislativo. La razón de este comentario son, como hemos apuntado al inicio de este comentario, dos pronunciamientos dictados recientemente por dos Juzgados de lo Mercantil (de Bilbao y de Sevilla) que contienen soluciones distintas en aplicación del mismo artículo 52.1.

 

El primero de ellos es el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Sevilla, de fecha 20 de febrero de 2018, núm. Recurso 581/2017 (LA LEY 11276/2018). Dicho Auto resulta de interés a efectos de este comentario porque analiza específicamente una petición de suspensión de un procedimiento arbitral.

El Auto considera que los procedimientos arbitrales iniciados con posterioridad a la declaración de concurso de acreedores deben suspenderse

 

En resumidas cuentas, el Auto considera que los procedimientos arbitrales iniciados con posterioridad a la declaración de concurso de acreedores deben suspenderse sin necesidad de analizar si el procedimiento arbitral puede provocar un «perjuicio para la tramitación del concurso». Según el Auto, ese requisito para ordenar la suspensión solo resulta exigible para «los convenios arbitrales pero no a los procedimientos arbitrales propiamente dichos», motivo por el acuerda la suspensión del procedimiento iniciado después de la declaración de concurso.

 

El citado Auto ha sido previamente comentado por la doctrina (HEREDIA CERVANTES, I.), cuyas consideraciones y críticas hago mías.

 

Pues bien, como afirma el Prof. HEREDIA, si el artículo 52.1 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) prevé que la eficacia de los convenios arbitrales no se verá afectada por la declaración de concurso de acreedores salvo que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso es porque dicho artículo está, implícitamente, admitiendo la posibilidad de que se inicien arbitrajes al amparo de esos convenios arbitrales tras la declaración de concurso de acreedores. De lo contrario, la previsión legal no tendría el menor sentido y quedaría vacía de contenido.

 

Así pues, cuando el Auto de Sevilla resuelve suspender el procedimiento arbitral sin analizar si concurre o no un perjuicio para el concurso de continuar su tramitación, se aparta del espíritu y del texto del artículo 52.1 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003).

 

Por el contrario, solo unos meses después, el Juzgado de lo Mercantil de Bilbao ha dictado un Auto, con fecha 30 de julio de 2018, referido a la misma cuestión pero de sentido opuesto.

 

El citado Auto —que se encuentra en trámite de recurso— desestima la petición de la concursada y la administración concursal de suspender la eficacia del convenio arbitral suscrito con un tercero y el procedimiento arbitral iniciado con posterioridad a la declaración de concurso.

 

Con acertado criterio, a nuestro juicio, el Juzgado de lo Mercantil de Bilbao rechaza esa petición y centra su análisis en el artículo 52.1 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) y en lo dispuesto en los tratados internacionales en la materia puesto que, como veremos en el apartado siguiente, el arbitraje se desarrollaba en Londres y conforme a la Ley Inglesa.

 

Al contrario de lo que resuelve el Juzgado de lo Mercantil de Sevilla, el Juzgado Mercantil de Bilbao analiza los requisitos del artículo 52.1 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) y deniega la suspensión por entender que es posible iniciar un procedimiento arbitral con posterioridad a la declaración de concurso de acreedores siempre y cuando el convenio arbitral que ampara el procedimiento arbitral y éste mismo no ocasionen un perjuicio para la tramitación del concurso.

 

El análisis de estos dos pronunciamientos pone sobre la mesa una realidad para los operadores jurídicos. La respuesta a la pregunta sobre de qué forma influye la declaración de concurso en España en un convenio arbitral suscrito por la sociedad concursada no es pacífica. Pese a ello, el pronunciamiento del juez de Sevilla parece una excepción.

 

A nuestro juicio, la interpretación sistemática de la Ley Concursal (particularmente de la Exposición de Motivos de la Ley 11/2011, de 20 de mayo (LA LEY 10411/2011)) y de la doctrina y la jurisprudencia permiten concluir, no obstante, en el sentido de afirmar que no sólo los convenios arbitrales sino también los procedimientos arbitrales iniciados con fecha posterior a la declaración de concurso habrán de mantenerse inalterados en sus efectos por la declaración de concurso salvo que, previa decisión motivada del juez del concurso, se aprecie que pueden ocasionar un perjuicio —de orden procesal— para la tramitación del concurso de acreedores.

 

III. Regulación europea en materia de insolvencias

 

Por último, es de interés referirse a la normativa europea en materia de insolvencias ya que también contiene previsiones que han de tenerse presentes al analizar los efectos que puede tener la declaración de concurso de una de las partes sobre los procedimientos arbitrales.

 

A este respecto, la norma de interés es el Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015 (LA LEY 9451/2015), sobre procedimientos de insolvencia, que resulta de aplicación a los procedimientos de insolvencia que se abran en un Estado Miembro sobre deudores comunitarios (VIRGÓS SORIANO, M., GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J.). Y resulta de interés y pertinente igualmente la alusión al Auto del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao objeto de comentario en el apartado anterior ya que se pronuncia sobre la cuestión.

 

La pregunta es si la regulación europea en materia de insolvencia establece algún matiz a las conclusiones que arroja el análisis del artículo 52.1 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003). Adelantamos que nuestra respuesta es una negativa, con matices.

 

Según el artículo 18 del Reglamento (LA LEY 9451/2015), «Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre procesos en curso o procedimientos arbitrales en curso en relación con un bien o un derecho que formen parte de la masa del deudor se regirán exclusivamente por la ley del Estado miembro en el que esté en curso dicho proceso o en el que tenga su sede el tribunal arbitral».

 

Como puede observarse, el Reglamento Europeo y la Ley Concursal efectúan la misma distinción al referirse específicamente a los procedimientos arbitrales en curso al momento de la declaración de concurso y obviar los iniciados con posterioridad a ésta.

 

En efecto, el Reglamento establece que los efectos sobre un procedimiento arbitral iniciado antes de la declaración de concurso se regirán por la ley del estado en el que esté en curso dicho proceso arbitral o tenga su sede el tribunal arbitral. Sin embargo, el Reglamento deja de lado la regulación sobre qué ley habrá que analizar para delimitar los efectos sobre un procedimiento arbitral iniciado después de la declaración de concurso de acreedores.

 

En ese contexto, según el Reglamento ¿qué ley debe analizarse para saber si cabe iniciar un arbitraje después de la declaración de concurso?

 

Cabría argumentar al respecto que la ley del lugar de apertura del procedimiento de insolvencia habrá de ser la que establezca si cabe iniciar o no un arbitraje después de la declaración de concurso. En efecto, el art. 7 del Reglamento (LA LEY 9451/2015), señala que la ley del Estado Miembro donde se declare el concurso determinará los «efectos de la apertura de un procedimiento de insolvencia sobre las ejecuciones individuales , con excepción de los procesos en curso». La versión inglesa del Reglamento contiene la siguiente expression: «the effects of the insolvency proceedings on proceedings brought by individual creditors».

 

La doctrina ha discutido si la referencia del 7 artículo del Reglamento, en la versión española del Reglamento, a las ejecuciones individuales debe interpretarse en el sentido de que la Ley del estado en el que se abra el proceso concursal regiría solamente para establecer los efectos del procedimiento concursal sobre los procedimientos ejecutivos y no los declarativos. Esa interpretación permitiría defender que los efectos de la declaración del concurso sobre los procedimientos arbitrales no se rigen por la lex fori concursus.

 

Esa interpretación choca con la redacción del artículo 18, (LA LEY 9451/2015) que sólo se refiere a los procedimientos arbitrales en curso al momento de la declaración de concurso. Además, la jurisprudencia europea parece inclinarse por otra interpretación.

 

Léase la Sentencia dictada por la High Court de Londres en el asunto SYSKA & ELEKTRIM SA v. Vivendi Universal SA [2009] EWCA CIV 677 cuando afirma:

 

«To understand this provision and its exception (Article 15 IR), a distinction must be made between individual enforcement actions and lawsuits . Examples of the former are measures such as the realization of an asset or the foreclosure of a security right. Examples of the latter are actions which seek to determine the existence, validity, content or amount of a claim. Accordingly: (i) The effects on individual enforcement actions, both pending and future, are always determined by the lex fori concursus , including preservation measures. A stay on the normal methods of enforcement against the debtor and his assets is common to all Member States. ……. (ii) The effects of the continuation of lawsuits pending at the moment of the opening of the insolvency proceedings, are, by way of exception, determined by the law of the State where the lawsuit is pending (Article 15 ). (iii) The effects on the commencement, after the opening of insolvency proceedings, of new lawsuits are governed by the lex fori concursus, ……..»

 

La interpretación conjunta de los artículos 7 (LA LEY 9451/2015) y 18 del Reglamento (LA LEY 9451/2015) permiten extraer una conclusión: a pesar de la equívoca referencia del artículo 7 a las «ejecuciones individuales», la ley del lugar donde se abre el proceso concursal será la que rija para establecer los efectos del propio concurso sobre los procedimientos arbitrales.

La regulación europea y la española resultan perfectamente compatibles

 

Y precisamente por eso la regulación europea y la española resultan perfectamente compatibles. El Reglamento Europeo prevé que sea la ley del lugar de apertura del proceso concursal la que rija para determinar los efectos sobre los procedimientos iniciados con posterioridad a la declaración de concurso. Y en España, la Ley Concursal prevé específicamente, en su artículo 52.1, (LA LEY 1181/2003) que los convenios arbitrales se mantendrán en vigor salvo que el juez del concurso ordene lo contrario por apreciar un perjuicio para la tramitación del concurso.

 

Por tanto, la conclusión del análisis de la normativa española y la comunitaria es que cabría iniciar un procedimiento arbitral con posterioridad a la declaración de concurso de acreedores, siempre y cuando el convenio arbitral que ampara dicho procedimiento no haya sido previamente suspendido por el juez del concurso en decisión motivada y amparada por el art. 52.1.

 

De lo anterior se colige que la decisión del Juzgado de lo Mercantil de Sevilla es contraria no sólo al artículo 52.1 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) sino también al propio Reglamento Europeo que no prevé el efecto de suspensión de los procedimientos arbitrales iniciados con posterioridad a la declaración de concurso.

 

Asimismo, el análisis anterior nos permite defender que la decisión del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao es conforme a Derecho y conforme con el espíritu que impregna el Reglamento Europeo y analiza GOMEZ JENE, M. («Concurso y Arbitraje internacional». Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2010), Vol. Nº2):

 

«Pues bien, en la medida en que el Reglamento europeo de insolvencia respeta la realidad extraconcursal —esto es, en la medida en que sólo contempla la competencia judicial internacional del juez del concurso para conocer de aquellas acciones que guarden una inmediata relación con el mismo—, PARECE EVIDENTE QUE EN SU RATIO ESTÁ EL RESPETAR LA VERTIENTE PROCESAL DEL CONVENIO ARBITRAL INTERNACIONAL. Extrapolar este razonamiento a los supuestos en los que medie un convenio arbitral entre el deudor concursal y el acreedor supone tanto como aceptar que EL JUEZ DEL CONCURSO ESTÁ OBLIGADO A RESPETAR LA VIGENCIA DEL CONVENIO ARBITRAL INTERNACIONAL. En efecto, no aceptar esta conclusión (esto es, no aceptar la vigencia del convenio arbitral) supondría tanto como favorecer la vis attractiva concursus. Y como ya destacamos anteriormente (supra 20), cualquier construcción que vaya contra el principio “no vis attractiva concursus” debe descartarse. 27. En conclusión: El Reglamento europeo de insolvencia mantiene la validez del convenio arbitral para supuestos extraconcursales (no inmediatamente vinculados al concurso). Siendo esto así, el juez del concurso está obligado a respetar la vigencia del convenio arbitral. Y ello: (i) aun cuando considere que el arbitraje no estaba tramitado en el momento en el que se declaró el concurso33; y (ii) aunque la misma lex fori concursus establezca lo contrario.»

 

  1. Conclusiones

 

1) ¿De qué forma influye la declaración de concurso en España en un convenio arbitral suscrito por la sociedad concursada y en el eventual procedimiento arbitral que pudiera iniciarse bajo su amparo?

 

La declaración de concurso de acreedores en España de una sociedad puede tener el efecto de suspender los efectos de un convenio arbitral e impedir el inicio de un procedimiento arbitral si el procedimiento no se ha iniciado antes de dicha declaración.

 

Esa posibilidad está legalmente prevista pero está supeditada a que el juez del concurso aprecie que el convenio arbitral puede provocar un perjuicio para el concurso. La apreciación de ese perjuicio es restrictiva y la suspensión de efectos debería ser adoptada con carácter excepcional.

 

2) ¿Las normas comunitarias establecen alguna salvedad a lo anterior?

 

El Reglamento Europeo remite a la Ley Concursal española para la regulación de los efectos del concurso sobre los procedimientos arbitrales iniciados tras la declaración de concurso. Esa remisión se infiere de lo dispuesto en los artículos 7 (LA LEY 9451/2015)y 18 del Reglamento (LA LEY 9451/2015) y aboca a la aplicación del artículo 52.1 (LA LEY 1181/2003) antes mencionado.